over planvorming en effectstudies

Het vergeten landschap
Omgevingswet strijdig met Europees landschapsverdrag
Fred Kistenkas

di 11 juni 2019
artikel

In 2021 wordt als onderdeel van de grote Stelselherziening Omgevingsrecht de nieuwe Omgevingswet ingevoerd. De wet bevat regels over het beschermen en benutten van de fysieke leefomgeving. Daaronder zou ook het landschap moeten vallen, maar daar bevat de wet geen regels over. Het landschap is van niemand meer. Dat is in strijd met het Europese recht: de Europese landschapsconventie eist nationale regels en maatregelen.

De tekst van de Omgevingswet (Ow) begint met de stelling dat die wet over de ‘fysieke leefomgeving’ gaat. Infrastructuur, bouwwerken, water, bodem, lucht, natuur, erfgoed en landschap maken daar allemaal deel van uit (art. 1.2 Ow). In de Stelselherziening Omgevingsrecht, zoals de hele operatie van de nieuwe Omgevingswet en zijn uitvoeringsregelingen wordt genoemd, krijgen zij allemaal hun eigen toets. De meeste zijn van Europees rechtelijke origine, die kunnen dus sowieso niet weggelaten worden. Zo hebben we straks weer een watertoets, luchtkwaliteitstoets, bodemtoets, habitattoets en andere natuurtoetsen zoals de soortentoets en de natuurnetwerktoets (de aloude EHS-toets van de Ecologische Hoofdstructuur).
Voor landschap geldt dit evenwel niet. In de omgevingswetgeving of in een uitvoeringsregeling als het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) is geen landschapstoets te vinden. Dit betekent dat het Rijk geen wettelijk kader aangeeft voor landschapsbescherming. Dit kan in strijd met Europees recht worden geacht, want de Europese Landschapsconventie (ELC) eist juist van de centrale overheid om zo’n landschapstoets wettelijk vast te leggen. Dat mag een ‘nee, tenzij’-toets zijn (zoals we gewend zijn bij de habitattoets voor natuurwaarden in Natura 2000-gebieden) maar ook een ‘ja, mits’-toets. De rijksoverheid heeft dus enige vrijheid, maar moet wel íets doen of zorgen dat een lagere overheid het nader inkadert. Stilzitten kan niet - er moet een zogenoemde gelede normstelling langs lijnen van subsidiariteit (Rijk-provincie-gemeente) opgesteld worden.

Subsidiariteit voor landschap

Subsidiariteit: daar waren wij in Nederland toch altijd zo goed in? Iedere overheidslaag heeft een eigen verantwoordelijkheid; van rijk via provincie tot gemeente. Dat heet in het staatsrecht ook wel ‘gedecentraliseerde eenheidsstaat’: eenheid onder een algemeen rijkskader en uitwerking in detail door lagere overheden. Vaak vinden we het ook weer terug in Europese verdragen, zoals het ELC van de Raad van Europa. Maar voor landschapsbescherming doet de rijksoverheid dus niet wat gevraagd wordt.
De nieuwe omgevingswetgeving (in dit geval het Besluit kwaliteit leefomgeving, Bkl) biedt, buiten de Unesco-werelderfgoederen, geen beschermingsregime voor landschappen. Alles wordt doorgeschoven naar het gemeentelijke omgevingsplan. Zo hoopt men dat alsnog voldaan wordt aan de landschapsrechtelijke verplichtingen uit de Europese Landschapsconventie. De gemeenten zijn voor verdragsverplichtingen de verantwoordelijke overheidslaag, aldus de Nota van Toelichting (NvT) bij de Omgevingswet. De Nota van Toelichting merkt hier verder over op: ‘Met het inventariseren en beoordelen van cultuurlandschappen en het opnemen daarvan in de omgevingsvisie en het omgevingsplan, wordt ook uitvoering gegeven aan het Europees landschapsverdrag’ (NvT-paragraaf 8.1.7.5, Cultureel erfgoed).
Het is zeer de vraag of dit rechtens klopt, nu de ELC nadrukkelijk ook om  national measures  (dus ook van de rijksoverheid) vraagt langs lijnen van subsidiariteit, dus via de aloude trits van Rijk-provincies-gemeenten (vgl. art. 4 en 6 ELC).
De ELC eist in wezen een landschapstoets zoals we die ook kennen uit het natuurbeschermingsrecht, een soort habitattoets voor landschappen waarbij getoetst moet worden aan landscape quality objectives. Vaak wordt gedacht dat een habitattoets ook wel genoeg zal zijn om landschap te beschermen. Een Natura 2000-habitattoets beschermt echter slechts enkele specifieke Europese natuurwaarden, bijvoorbeeld een habitattype als basisch laagveen, trilveen of blauwgrasland. Of een aantal broedparen van een Europees beschermde vogelsoort. Het beschermt evenwel geen kernkwaliteiten van landschappen. Bovendien trekt dit landschap zich niets aan van gemeentegrenzen. 

"Een afdwingbaar landschapsrecht waar al te bouwlustige gemeenten zich aan moeten houden"

Landschap wordt nu in de Omgevingswet weliswaar expliciet tot onderdeel van de fysieke leefomgeving verklaard, maar vervolgens wordt er toch - in de wet en in de onderliggende algemene maatregelen van bestuur zoals het Bkl - niets meer mee gedaan. Er is zo dus geen inhoudelijk landschapsrecht in de omgevingswetgeving te vinden. Een echte landschapstoets hoort in de wet of desnoods een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) (dat is ook een wet, zij het een uitvoeringswet). Alleen dan is er afdwingbaar landschapsrecht. Enkel landschapsbeleid in beleidsnota’s, zoals bijvoorbeeld de Nationale Omgevingsvisie (NOVI) of een provinciale omgevingsvisie (POVI) is niet genoeg: een nationale of provinciale omgevingsvisie is geen wettelijk voorschrift. Zo’n visie is geen recht en dus veel te vrijblijvend. Alleen recht is immers uiteindelijk in de rechtszaal afdwingbaar. Waar we naar op zoek zijn is in rechte afdwingbaar landschapsrecht, waar bijvoorbeeld al te bouwlustige gemeenten zich aan moeten houden op straffe van een vernietigende rechterlijke uitspraak.

Behoud hoogwaardig landschap

Een mooi voorbeeld is het zogenoemde ‘schuldig landschap’; oorlogslandschap zoals de slagvelden van de Eerste Wereldoorlog in West-Vlaanderen. Onder een oude bomkrater uit 1917 die er nu uitziet als een vredige vijver (deze heet ook letterlijk Pool of Peace) nabij Ieper bij de Franse grens, liggen nog oude Engelse tunnels, Duitse schachten, onontplofte munitie, loopgraven, gifgas-obussen en stoffelijke resten. Dit is geen Europese topnatuur en doorgaans dus ook niet habitattoetsplichtig, maar wel hoogwaardig landschap en het beschermen waard tegen bouwlustige gemeenten.

"Niemand zit er op te wachten dat de gemeenten dat gaan volbouwen met een zoveelste bedrijvenpark of woonwijk"

Zo heeft Nederland de Grebbelinie, onder meer bekend uit de meidagen van 1940. Die ligt er nog steeds, compleet met onbebouwde schootsvelden, loopgraven en kazematten (zowel Nederlandse bunkers gericht op het oosten als Duitse bunkers gericht op het westen), tussen grofweg het Eemmeer, langs Amersfoort en Rhenen naar de Nederrijn. Dat is misschien geen natuur, maar wel landschap. Buiten wellicht de gemeenten zelf of projectontwikkelaars, zit niemand er op te wachten dat de gemeenten Veenendaal, Woudenberg, Scherpenzeel en Leusden dat gaan volbouwen met een zoveelste bedrijvenpark of woonwijk. De provincies Utrecht en Gelderland zouden dan een door het Rijk aangereikt toetsingsregime (dus een ‘ja, mits’-regime of een ‘nee, tenzij’-regime) moeten hebben om het gebied te sparen of althans zijn kernkwaliteiten te versterken.

Europese Landschapsconventie

In een kopje (de aanhef van paragraaf 5.1.5) van het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) wordt nog wel ‘beschermen van landschappelijke waarden’ genoemd, maar in de wettekst zelf staat daar vervolgens niets meer over. De centrale overheid geeft dus geen normatief kader voor landschapsbescherming en ook geen aanzet tot een uitrol van landschapsrecht. Het Rijk reikt geen afdwingbaar rechtsregime aan.
In art. 6 van het - al sinds 2005 van kracht zijnde - Europees Landschapsverdrag staat letterlijk: ‘Elke Partij (bedoeld wordt de nationale overheid) verbindt zich ertoe kwaliteitsdoelstellingen voor landschappen te omschrijven’.
In de officiële Engelse tekst heten deze kwaliteitsdoelstellingen ‘landscape quality objectives’, hetgeen sterk doet denken aan de ‘nature conservation objectives’ uit de strenge habitattoets voor de Europese Natura 2000-gebieden. Zoals bekend geeft de habitattoets deze natuurgebieden een zeer sterke juridische bescherming en rechterlijke afdwingbaarheid. Met deze verdragstekst van de ELC in de hand zou men dus naar analogie van de habitattoets zeer verdedigbaar ook voor een landschapstoets kunnen pleiten. Een verschil is echter dat de Habitatrichtlijn van de Europese Unie afkomstig is en bovendien streng uitgelegd wordt door de eigen EU-rechter en waar men bovendien ingebrekestellingsprocedures kent. Het Europese Landschapsverdrag is een product van de Raad van Europa (RvE). Hoewel de naam anders doet vermoeden, vormt de RvE geen onderdeel van de Europese Unie. EU-natuurrichtlijnen zijn harde afdwingbare verplichtingen, maar voor regelgeving van hun neefjes van de RvE ligt dat anders. De ELC zal daarom door nationale overheden als minder dwingend worden gezien.

Onderschrift: Grebbedijk tussen goeddeels onbebouwd gebleven voormalige inundatievelden. Geen topnatuur met Natura 2000-habitattoets, maar wel een landschapstoets waard. Foto: Machteld Kistenkas

Provinciale voorbeelden

Zolang er nog geen nationaal landschapsrecht bestaat, zouden provincies zelf alvast iets kunnen doen. In provinciale ruimtelijke verordeningen kan men een ‘ja, mits’-beschermingsregime opnemen, compleet met toetsing van gemeentelijke bestemmingsplannen aan landschappelijke kernkwaliteiten. Bekend is het voorbeeld uit de provinciale omgevingsverordening van Overijssel met kernkwaliteiten voor het Nationaal Landschap IJsseldelta en Nationaal landschap Noordoost-Twente, waaraan via een ‘ja, mits’-regime getoetst moet worden (art. 2.6.3 en 2.6.4 uit de provinciale verordening). Er geldt aldus een ‘ja, mits’-bescherming zoals we die voor 2012 landelijk wilden regelen voor alle Nationale Landschappen in het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (Barro). Bovendien heeft de provincie Overijssel, naast specifiek landschapsrecht voor de twee genoemde gebieden, ook nog eens een Catalogus Gebiedskenmerken als generiek landschapsrecht voor de hele provincie. Overijssel geeft hiermee een aardig voorbeeld. Mooier zou het zijn als alle twaalf provincies wettelijk verplicht zouden zijn om invulling te geven aan zo’n ‘ja, mits’-regime als provinciale landschapstoets. Nu doet de ene provincie het wel en de andere het niet en doen ze het sowieso allemaal verschillend. Eenheid in verscheidenheid zou hier wellicht een mooi devies zijn.
Ook de nieuwe Wet natuurbescherming (Wnb) schept intussen de mogelijkheid om zogeheten bijzondere provinciale landschappen aan te wijzen (art. 1.12 lid 3 Wnb). Gedeputeerde Staten kunnen daartoe besluiten, maar zijn dat niet verplicht. Zo blijft het landschapsrecht zonder wettelijke aansturing vanuit de centrale overheid dus steken in vrijblijvendheid: een provincie kan wat doen, maar hoeft dat niet. Het enige voorbeeld tot nog toe is Midden-Delfland, waarvoor de provincie Zuid-Holland echter geen ‘ja, mits’-regime heeft doen gelden. We missen in wezen een ‘ja, mits’-regime of, nog mooier, een ‘nee, tenzij’-regime op Rijksniveau (in het Barro en straks in het Bkl) dat provincies verplicht zouden moeten uitwerken middels begrenzing en kernkwaliteiten in hun Provinciale Ruimtelijke Verordeningen (PRV’s).
Provincies zouden kernwaarden van hun regionale landschappen kunnen vastleggen in hun instructieregels voor het gemeentelijk omgevingsplan: in de  omgevingsverordening zouden zij weer een ‘ja, mits’-regime kunnen opnemen met verplichte toetsing aan kernwaarden van hun provinciale landschapsgebieden. Daarbij kan ook de provinciale omgevingsvisie nog beleid hieromtrent vastleggen dat indirect toch weer juridisch kan doorwerken via de reactieve interventiebevoegdheid, de rechtsopvolger van de Reactieve Aanwijzing  (RA). Deze interventiebevoegdheid kan aangewend worden wanneer gemeenten in strijd handelen met provinciaal beleid. De provinciale omgevingsvisie schept het kader, ook al is een omgevingsvisie op zichzelf niet juridisch bindend. Via de reactieve interventiebevoegdheid kan het echter wel weer rechtens relevant en juridisch dwingend zijn.
Eveneens flankerend voor het provinciale landschapsrecht zou nog de Ladder voor duurzame verstedelijking kunnen zijn. Provincies kunnen deze ladder immers nader inkaderen in hun verordening. Ook langs die weg zou men gemeenten in het landschapsrechtelijk gareel kunnen krijgen. Kortom: instrumenten genoeg, maar provincies moeten wel allemaal gelijk juridisch getriggerd worden (door bijvoorbeeld het Bkl) om ook inhoudelijk landschapsrecht te maken. Dat is ook de boodschap van de Europese Landschapsconventie. Er komt dan eenheid in de regionale verscheidenheid oftewel subsidiariteit.

Bijschrift: Kazematten Biesbosch Dordrecht. Foto: Paul van de Velde

Raamwerk landschapsbescherming

Stel dus een landschapsbeschermingsregime verplicht in de Omgevingswet of in een AMvB. Want de koninklijke weg zou zijn om als bovenste bestuurslaag aan te geven dat provincies nationale of regionale landschappen moeten aanwijzen. Daarvoor zou dan een ‘ja, mits’-regime moeten gelden met toetsing aan door hen vast te stellen kernwaarden voor die gebieden. Zo geeft de rijksoverheid aan dat het moet gebeuren en bepaalt de provincie hoe dat gebeurt. Dit lijkt op subsidiariteit en decentralisatie in optima forma en sluit ook aan bij de verplichtingen uit de ELC van de Raad van Europa. Het is bovendien ook typisch weer ons klassieke Dutch model: autonomie en hiërarchie in één. Provincies hebben enige ruimte maar nemen tegelijkertijd ook Rijksregels in acht. Iedere overheidslaag heeft een eigen rol: het rijk geeft het ‘ja, mits’-regime aan, de provincies vullen dit nader in en de gemeente voert het uit. Hiermee wordt ook de systematiek van de nieuwe Omgevingswet ten volle begrepen en benut: daarbij is de harde kern dus de inzet van instructieregels, zowel van Rijk (AMvBs) als provincies (omgevingsverordening).
Maar zelfs de provinciale omgevingsvisie kan indirect rechtens relevant worden via de reactieve interventiebevoegdheid. Eveneens flankerend kan mogelijk nog de (eventueel door de desbetreffende provincie aangescherpte) Ladder voor duurzame verstedelijking (LDV) zijn. Er kan dus best wel een dwingend landschapsrecht ontstaan. De instrumenten zijn er. Nu de landschapstoets nog; het liefst door de Rijksoverheid als ‘ja, mits’-regime aangegeven en verplicht gesteld aan alle lagere overheden (zie schema 1)

"Typisch voor ons Dutch model: autonomie en hiërarchie in één"

Maar zelfs de provinciale omgevingsvisie kan indirect rechtens relevant worden via de reactieve interventiebevoegdheid. Eveneens flankerend kan mogelijk nog de (eventueel door de desbetreffende provincie aangescherpte) Ladder voor duurzame verstedelijking (LDV) zijn. Er kan dus best wel een dwingend landschapsrecht ontstaan. De instrumenten zijn er. Nu de landschapstoets nog; het liefst door de Rijksoverheid als ‘ja, mits’-regime aangegeven en verplicht gesteld aan alle lagere overheden (zie schema 1)

Schema 1 Overheid - Beleidsspoor - Juridisch spoor

Rijksoverheid aan zet

Het is duidelijk dat de Omgevingswet voldoende instrumenten bevat om landschap te beschermen. Dit geldt met name voor provincies, maar het beste is dat alle overheidslagen voldoen aan het Europese Landschapsverdrag. De  Rijksoverheid zou daarom het algemene kader van een landschapstoets vast moeten leggen in de wet of AMvB. Het gaat er dan om te zorgen dát er een landschapstoets komt; bijvoorbeeld een ‘ja, mits’-toets zoals we die al in 2005 wilden invoeren. Dit kader kunnen lagere overheden dan verder uitwerken. Er ontstaat dan eenheid voor wat betreft het toetsingsregime, maar decentralisatie wat betreft de, door provincies uit te werken, kernkwaliteiten. Zo heeft het Europese recht het ook bedoeld.
Zo ontstaat naast de habitattoets en andere toetsen ook een echte landschapstoets. Het doet denken aan de Europese habitattoets voor Natura 2000-gebieden. Aanvankelijk meende Nederland namelijk ook in dat geval zonder noemenswaardige wetswijzigingen aan deze Europees verplichte natuurtoets te voldoen. Ook toen was sprake van inertie van de nationale wetgever. Rechters, belangengroepen en rechtswetenschappers moesten eraan te pas komen om de habitattoets in nationale voorschriften in de wet te krijgen. Hopelijk nemen we nu bij de Stelselherziening Omgevingswet alsnog landschapsregels op.
De habitattoets voor Natura 2000-gebieden heeft inmiddels wel bewezen dat het met wettelijke regels ook daadwerkelijk mogelijk is om natuur te beschermen. Dankzij de Europese Habitatrichtlijn kreeg het traditioneel altijd zo zwakke Nederlandse natuurbeschermingsrecht opeens tanden. Natuur is een zachte economische waarde, maar het recht kan zwakke waarden beschermen. Daar is het recht ook voor bedoeld: het beschermen van zwakkeren en zwakke waarden. Zachte waarden, harde toetsen. Wettelijke regels bieden die benodigde hardheid. Bij overheidssturing heb je  sticks and carrots nodig en het recht biedt die sticks. Voor landschapswaarden betekent dat dat de centrale overheid een beschermingsregime landelijk af kan spreken (bijvoorbeeld in Omgevingswet of een uitvoerings-AMvB), die provincies dan nader in hun regelgeving kunnen invullen. Mooie woorden over landschapsbeleid in allerlei beleidsnota’s zijn allemaal prachtig, maar dat welluidende proza krijgt pas tanden als het vervolgens ook in landelijke en decentrale wetgeving neergelegd wordt. Dan wordt vrijblijvend landschapsbeleid opeens ook hard landschapsrechten voldoet Nederland ook eindelijk eens aan het Europees Landschapsverdrag.

"Naast de habitattoets ook een echte landschapstoets"

Mr dr. F.H. (Fred) Kistenkas is associate professor omgevingsrecht aan Wageningen University en senior onderzoeker omgevingsrecht aan Wageningen Environmental Research. Hij schreef dit artikel als onderdeel van zijn onderzoek Circular Economy Law Innovations (CELI) van de KennisBasis Wettelijke onderzoekstaken (KB-WOT) van het ministerie van LNV.

Reacties

Peter van Puijenbroek - Bestuur Vrienden van de Biltse Duinen 19 juni 2019 20:57

Een interessant artikel! Wat betekent dit nu voor een bestaand landschapsmonument? Onze vereniging heeft na jarenlange procedures ervoor gezorgd dat ons bosgebied nu beschermd landschapsmonument is. Daarbij heeft het Landschapsmonument stand gehouden bij de Raad van State en de bij de Rechtbank Utrecht. Zie http://vriendenbiltseduinen.simpsite.nl/natuurmonument Ik hoop dat de bescherming in stand blijft.

xMet het invullen van dit formulier geef je Toets en relaties toestemming om je informatie toe te sturen over zijn producten, dienstverlening en gerelateerde zaken. Akkoord

Copyright 2019 Aeneas Media

Deze website maakt gebruik van cookies. Meer informatie AccepterenWeigeren