TOETS0412SOORTENEffEcTruimTElijkEingrEpEnOpSOOrTEnpOSiTiEvETOETSOpdEflOra-EnfaunawETveelruimtelijkeingrepenzoalshetbouwrijpmakenvanterreinen,derealisatievannieuweinfrastructuurofdesloopvanwoningenkunneneffectenhebbenopsoortendiedoordeflora-enfaunawetwordenbeschermd.wanneerovertredingvandeverbodsbepalingennietkanwordenvoorkomen,moeteenontheffingwordenaangevraagd.Sindseenaantaljarenwashetindepraktijkgebruikelijkom,doorhettoepassenvanmaatregelen,effectenopbeschermdesoortentevoorkomen.Hetbevoegdgezagtoetsteofeenontheffinginderdaadnietnodigwas,enbevestigdeditineenzogenaamde`positieveafwijzing'.EenaantalrecenteuitsprakenvanderaadvanState(rvS)lijktdezewerkpraktijkonmogelijktemaken,watgrotegevolgenkanhebbenvoordeuitvoerbaarheidvanprojecten.inditartikelwordtdecommotiediealsgevolgvandezeuitsprakeninhetwerkveldisontstaanvanuiteenecologischperspectiefbelicht.lidiagerrits,margreetterSteegeenlennartTurlingsrudmerzwerverTOETS0412DE AUTEUrsLidia Gerrits (0317 423969, lidia.gerrits@dgr.nl) is ecologisch adviseurbij De Groene Ruimte. Margreet ter Steege (0592 313389, margreet@burobakker.nl) is adviseur Natuurbeschermingswet bij Buro Bakker.Lennart Turlings (0570 697068, l.turlings@witteveenbos.nl) is ecoloogbij Witteveen+Bos. Alle drie zijn bestuurslid van het Netwerk GroeneBureaus.soorten te voork?men dan om deze toe te staan. De tweede gedachte is eenjuridische: het omzeilen van de belangenafweging, omdat het onderbou-wen van een wettelijk belang voor de zwaar beschermde soorten vaak lastigis. Op basis van ecologische kennis en ervaring werden maatregelen bedachtwaardoor de functionaliteit van het leefgebied voor de aanwezige be-schermde dieren en planten niet verandert en soorten duurzaam in hetgebied kunnen worden gehandhaafd, ondanks de uitvoering van de plan-nen en projecten. Er ontstonden standaarden voor tijdelijke en permanen-te mitigatie: het verdwijnen van een nest van huismussen kan worden ge-mitigeerd door het aanbieden van twee alternatieve nestplaatsen, hetverdwijnen van vaste verblijfplaatsen van vleermuizen door het aanbiedenvan vier alternatieve verblijfplaatsen. De praktijk bewees dat maatregelensuccesvol kunnen worden uitgevoerd.Veranderingen in 2012In 2012 concludeerde de RvS dat in een aantal gevallen weliswaar maatre-gelen waren voorgesteld om negatieve effecten op soorten te voorkomen,maar dat deze maatregelen niet zouden voorkomen dat een verbodsbepa-ling zou worden overtreden. Daarom achtte de RvS het verlenen van eenpositieve afwijzing niet terecht. In deze gevallen was bovendien het belangvan het project niet of niet goed gemotiveerd en kan daarom een onthef-fing niet worden verleend.De uitspraak leidde tot grote onrust. Wat betekent dit in de praktijk? Is hetniet meer mogelijk om met mitigerende maatregelen voorafgaand aan hetproject een positieve afwijzing te verkrijgen? Moet er nu voor alle projectenwaar streng beschermde soorten bij betrokken zijn een ontheffing aange-vraagd worden onder vermelding van het wettelijke belang? Gaat Neder-land nu `op slot'? Zijn de beschermde soorten hiermee beter af? Hoe moe-ten de ecologische adviesbureaus hun opdrachtgevers nu van een goedadvies voorzien?Een groot manco van de Flora- en faunawet is dat deze gericht is op be-scherming van het individu en niet van de populatie. Het individuele nestvan de huismus of de gierzwaluw is volgens de letter van de wet beschermden niet het broedgebied als geheel. Dit, terwijl het ecologisch gezien voorhet voortbestaan van een soort veel meer van belang is dat beschermingwordt gerealiseerd op het niveau van populaties, van functionaliteit vanleefgebieden. De werkwijze die bij de positieve afwijzing wordt toegepast,sluit meer aan op het denken in bescherming op populatieniveau. Er wordtgeredeneerd vanuit het behoud van functionaliteit van het leefgebied voorde beschermde soorten. Natuurlijk wordt daarbij zoveel mogelijk rekeninggehouden met individuele dieren door in een tijdig stadium alternatieveverblijfplaatsen aan te bieden en er voor te zorgen dat er geen of zo weinigmogelijk individuen sneuvelen en er geen onnodige verontrusting op-treedt. Het waarborgen van het voortbestaan van de populatie in het be-treffende gebied met een gelijk aantal individuen of meer, is de pijler waar-op de bescherming van soorten rust. Ecologisch gezien is deze aanpak vande bescherming van soorten veel krachtiger dan de bescherming op indivi-dueel (nest, verblijfplaats) niveau.De werkpraktijk van de positieve afwijzing is ontstaan toen in een uit-spraak van de Raad van State (RvS) in 2009 duidelijk werd dat voor soortenuit de Habitat? en Vogelrichtlijn, zoals vleermuizen, huismus, gierzwaluwen rugstreeppad alleen ontheffing kon worden verleend als sprake was vaneen belang dat in deze richtlijnen wordt genoemd. Het belang van ruimte-lijke inrichting en ontwikkeling, dat tot die tijd in veel projecten werd toe-gepast, is in deze richtlijnen niet opgenomen. Een ontheffing voor dezesoorten kon daarom niet worden verleend, wanneer deze aangevraagdwerd `enkel' vanwege een project leunend op het belang van ruimtelijkeinrichting. Slechts wanneer er sprake was van een zwaarwegend belangkon een ontheffing worden verleend, en dit was beperkt tot situaties waar-in de openbare veiligheid, de volksgezondheid, de veiligheid van het lucht-verkeer, of een (andere) dwingende reden van groot openbaar belang in hetgeding was. In veel gevallen was het niet mogelijk om projecten te motive-ren op grond van deze zwaarwegende belangen. Tegelijkertijd komen ge-noemde soorten veel voor in gebieden waar tal van menselijke activiteitenplaatsvinden. Zo ontstond een praktijksituatie waarin er een stevige blok-kade gezet werd op ruimtelijke ontwikkelingen. Projecten konden op juri-dische gronden niet doorgaan, terwijl ecologen wel kans zagen om maatre-gelen te bedenken, waardoor er (uiteindelijk) geen schade voor debeschermde soorten optreedt.De praktijk vanaf 2009De oplossing die in de praktijk voor het moeilijk of niet kunnen motiverenvan een wettelijk belang gevonden werd, was de zogenaamde positieveafwijzing. Bij een positieve afwijzing weigert bevoegd gezag om de aan-gevraagde ontheffing te verlenen, omdat uit de ontheffingsaanvraag blijktdat zodanige maatregelen worden genomen om de schade aan de beschermdesoorten te voorkomen, dat er geen sprake is van het overtreden van de ver-bodsbepalingen uit de Flora- en faunawet. In feite besluit het bevoegdgezag dan dat de voorgestelde maatregelen adequaat zijn ter beschermingvan de soorten, die in het geding zijn. Een initiatiefnemer kan zijn projectuitvoeren, mits de uitvoering van de maatregelen conform de aanvraagplaatsvindt. Immers alleen dan is gegarandeerd dat er geen overtredingvan de Flora- en faunawet plaatsvindt. De figuur van de positieve afwijzingis ingegeven vanuit twee gedachten. De eerste is een ecologisch inhoude-lijke: het is altijd beter om negatieve effecten voor wettelijk beschermdeTOETS0412SOORTENHoe nu verder?Vanwege de onrust heeft het Netwerk Groene Bureau'scontact gezocht met Dienst Regelingen (DR) en DienstLandelijk Gebied (DLG) van het ministerie van Economi-sche zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I) als ook met deRvS om meer duidelijkheid over de strekking van de uit-spraak te krijgen.De RvS wijst er in haar reactie op dat er geen nieuwe lijnis ingezet ten aanzien van positieve afwijzingen. DR enDLG wijzen erop dat de aanpak met de positieve afwijzingin lijn is met de bedoeling van de Europese richtlijnen,die gericht zijn op het behoud van instandhouding vansoorten, en behoud van functionaliteit van het leefgebied.DR verwijst daarbij naar het Guidance Document van deEuropese Commissie waar ook de RvS belang aan hecht.Hieruit kan opgemaakt worden dat vervanging van vasteverblijfplaatsen en andere functies voorafgaand aan deingreep een verantwoorde basis kunnen zijn voor hetvoorkomen van effecten.Dit betekent dat er in een aantal gevallen nog beter on-derbouwd dient te worden waarom de mitigerende maat-regelen voorkomen dat planten of dieren worden ver-stoord of standplaatsen en verblijfplaatsen wordenvernietigd. Er zal in een aantal gevallen in een breder per-spectief bekeken moeten worden wat het effect van eeningreep is op de functionaliteit van een gebied voor eenbeschermde soort. Wanneer voldaan wordt aan dezeeisen en geconcludeerd kan worden dat er dus geen ver-storing plaatsvindt, kan door Dienst Regelingen nogVoorbEElDEn sUccEsVol UiTgEVoErDE mAATrEgElEn.? Door het slopen van een pand in een park in Coevorden zou een grote kolonie gewone dwerg-vleermuizen verdwijnen. Omdat er in een vrij wijde straal geen gebouwen aanwezig waren omkasten aan op te hangen, is er hier gekozen voor een vleermuiskast op een paal. Deze kast isdirect naast het pand, midden in het park geplaatst. Binnen een jaar na het zorgvuldig slopenvan het pand is al geconstateerd dat de kast door een groep vleermuizen in gebruik is.? Door het kappen van een laan in Leek zouden vier verblijfplaatsen van ruige dwergvleermuis engewone grootoorvleermuis verdwijnen. Er is gebruik gemaakt van een ruime mate van mitigatiemet het aanbrengen van 24 vleermuiskasten van drie verschillende typen. De kasten zijn meerdan zes maanden voorafgaand aan de kap opgehangen. Bij twee controleronden vier en zesmaanden na de kap van de bomen is geconstateerd dat twaalf van de 24 kasten in gebruik zijnbij vleermuizen.Alle drie de typen kasten worden gebruikt. Bovendien is in meerdere kasten eenkleine groep vleermuizen waargenomen. Hiermee is het gebruik van de kasten intensiever danhetgeen is vastgesteld in de oorspronkelijke verblijfplaatsen.? Ter mitigatie van het verlies aan verblijfplaatsen van orchidee?n in de Eemshaven is een com-pensatiegebied ingericht. De orchidee?n zijn op grote plaggen getransporteerd naar het com-pensatiegebied.Van alle vier de soorten, waaronder de zeer kritische groenknolorchis, is vastge-steld dat ze zich hebben weten te handhaven op de nieuwe groeiplaats. Bovendien is van allesoorten vastgesteld dat ze zich zowel op als naast de plaggen hebben weten uit te zaaien. Hier-door is het aantal toegenomen tot boven de omvang van de oorspronkelijke populaties.? Voor de aanleg van een nieuw trac? van de N381 in Friesland dient een sloot gedempt te wordendie leefgebied is van de poelkikker. Ruim voor het dempen van de sloot is in de nabijheid eenpoel gegraven. Waterplanten zijn vanuit de sloot overgebracht naar de poel. Reeds na enkeleweken is geconstateerd dat de poel door poelkikkers in gebruik is. Ook op langere termijn werdde aanwezigheid van poelkikkers vastgesteld. Nog voor het dempen van de oorspronkelijke slootwerd het compensatiegebied al door de poelkikkers gebruikt.rudmerzwerverTOETS0412steeds een positieve afwijzing worden afgegeven. Een andere weg is tocheen ontheffing aanvragen. Bij een ontheffingsaanvraag dient eveneens aan-gegeven te worden welke mitigerende maatregelen genomen worden, maarhet is niet nodig om verstoring of verlies aan stand- en verblijfplaatsen ge-heel uit te sluiten. Schade aan beschermde soorten, die niet met de mitige-rende maatregelen te voorkomen is, kan dan door middel van compense-rende maatregelen hersteld worden. In een aantal gevallen is een ontheffingverkrijgen zeker mogelijk. Dit vergt een goede onderbouwing van het wet-telijk belang, maar is zeker niet bij voorbaat een onbegaanbare weg. Er isveel jurisprudentie beschikbaar waaruit kan worden afgeleid in welke ge-vallen een bepaald belang kan worden gemotiveerd. We gaan hier in ditartikel niet verder op in.ConclusieDe positieve afwijzing blijft ecologisch gezien wenselijk omdat er bij toe-passing hiervan de bescherming van soorten wordt geregeld op popula-tieniveau, en op het niveau van de functionaliteit van het leefgebied.Hiermee is de bescherming van soorten beter gegarandeerd dan bij uit-sluitend bescherming op individueel niveau. Daarnaast blijft de positie-ve afwijzing wenselijk omdat door het bijtijds uitvoeren van adequatemitigerende maatregelen overtreding van de verbodsbepalingen van deFlora- en faunawet voorkomen wordt. De positieve afwijzing is ook juri-disch wenselijk, omdat dankzij de positieve afwijzing zicht gehoudenkan worden op de wijze van mitigatie en de voorwaarden waaronder deafwijzing van de ontheffing plaatsvond controleerbaar en afdwing-baar is.Bij ontheffingsaanvragen kunnen bureaus blijven inzetten op het voor-k?men van overtredingen. Dit kan gemotiveerd worden door het leefge-bied waarin het project is gepland als netwerk van vaste rust- en verblijf-plaatsen te beschouwen, en niet dat ene onderdeel van het netwerkwaarop effecten zijn. Er dient in dat geval dus wel een goed en volledigbeeld te zijn van het netwerk en er dient overtuigend beargumenteerd teworden dat er geen negatieve effecten op de functionaliteit van het leef-gebied zijn. Kern hierbij vormt dus de analyse van de (bepalende facto-ren voor) de functionaliteit van het leefgebied. Op deze wijze kan de be-scherming van soorten in lijn met de bedoelingen van de Habitat? enVogelrichtlijn gestalte (blijven) krijgen.Met de komst van een nieuw kabinet wordt de `nieuwe wet natuurbe-scherming' opnieuw bekeken door het ministerie van EL&I. Het zou eengrote verbetering zijn als de bescherming van soorten zodanig vormwordt gegeven dat een ontheffing pas nodig is als er effecten zijn op depopulatie van een soort. Hierdoor verschuift ook de focus van maatrege-len van het voorkomen van effecten op het individu naar het voorkomenvan effecten op de populatie, wat ecologisch gezien veel relevanter is.Aan de betrokken juristen de uitdaging hiervoor de ruimte te zoeken dieer vanuit Europese regelgeving wellicht is. rubensmit/rijkswaterstaat