De Staatssecretaris van Economische Zaken heeft onlangs bekend gemaakt dat in bepaalde gevallen vrijstelling van de Flora- en faunawet wordt verleend van het verbod op het doden van dieren. Dit vereenvoudigt de procedure om een windpark of nieuwe hoogspanningsverbinding te realiseren. Het pad voor dit vrijstellingsbesluit is geëffend door een uitspraak van de Raad van State in februari van dit jaar. Daarbij werd toepassing van de zogenaamde 1%-norm ter beoordeling van effecten op de stand van vleermuispopulaties toelaatbaar geacht, terwijl dit voorheen alleen van toepassing was op vogelpopulaties. In dit artikel leggen we de 1%-norm uit en gaan we in op de Raad van State-uitspraak. We schetsen nieuwe toepassingsmogelijkheden voor de 1%-norm. Ten slotte gaan we in op het vrijstellingsbesluit, waarbij we enkele kanttekeningen plaatsen.
TOETS04151%-NORMVRIJSTELLINGSBESLUIT ISEEN DOOIE MUSDe staatssecretaris van Economische Zaken heeft onlangs bekendgemaakt dat in bepaalde gevallenvrijstelling van de Flora en faunawet wordt verleend van het verbod op het doden van dieren. Dit vereenvoudigt de procedure om een windpark of nieuwe hoogspanningsverbinding te realiseren. Het pad voordit vrijstellingsbesluit is ge?ffend door een uitspraak van de Raad van State in februari van dit jaar. Daarbijwerd toepassing van de zogenaamde 1%norm ter beoordeling van effecten op de stand van vleermuispopulaties toelaatbaar geacht, terwijl dit voorheen alleen van toepassing was op vogelpopulaties. In ditartikel leggen we de 1%norm uit en gaan we in op de Raad van Stateuitspraak. We schetsen nieuwetoepassingsmogelijkheden voor de 1%norm. Ten slotte gaan we in op het vrijstellingsbesluit, waarbij weenkele kanttekeningen plaatsen.Wim Heijligers, Roland van der Vliet en Carolien WegstapelTOEPASSING VAN DE 1%NORM BIJ ECOLOGISCHEBEOORDELINGEN6Toets_04.indb 6 04-12-15 09:17TOETS04157DE AUTEURSWim Heijligers (040-2325507, wim.heijligers@tauw.nl), Roland van derVliet (030-2824832, roland.vandervliet@tauw.nl) en Carolien Wegstapel(030-2824984, carolien.wegstapel@tauw.nl) zijn als ecologen werkzaambij Tauw. Zij bedanken collega Niels Jeurink voor de kritische opmerkin-gen bij een eerdere versie van dit artikel.De 1%-norm is eenvoudig te berekenen:1%-norm = populatiegrootte * jaarlijkse sterfte * 1/100.Hierbij staat de populatiegrootte voor het aantal volwassen dieren van de`betrokken populatie' van een soort en de jaarlijkse sterfte voor de fractiedieren die elk jaar gemiddeld genomen sterft. Dit laatste is een getal tussen0 en 1. Een simpele formule, maar daarmee is niet gezegd dat het bereke-nen van de 1%-norm eenvoudig is. Achtereenvolgens doemen namelijk devolgende vragen op:? Wat is de betrokken populatie?? Hoe stel je de populatiegrootte vast?? Hoe stel je de jaarlijkse sterfte binnen een populatie vast?? Wat is de te verwachten sterfte als gevolg van een plan of project?PopulatiegegevensOm de 1%-norm te bepalen is het in de eerste plaats nodig vast te stellen water onder de betrokken populatie moet worden verstaan. Zowel ecologischeoverwegingen als de procedurele kant van de zaak spelen hierbij een rol.In de ecologie wordt onder een populatie verstaan een groep van dierenvan een bepaalde soort die met elkaar in contact staat en onderling gene-tisch materiaal uitwisselt. De definitie van het ORNIS-comit? is beperkteren heeft het over de `betrokken populatie', waaronder wordt verstaan depopulatie van de regio's waaruit de voornaamste contingenten voortko-men die door de regio trekken waar de ingreep plaatsvindt. Maar hoe ver-taal je dat naar de praktijk? Neem bijvoorbeeld de Lepelaar3, die in Neder-land in een stuk of vijftig kolonies broedt. In het broedseizoen bestaat elkekolonie uit een vast stel vogels. Buiten het broedseizoen vindt tussen dekolonies regelmatig uitwisseling plaats, ook met kolonies in Denemarken,Duitsland of Spanje. In dit soort gevallen wordt gesproken van een net-werkpopulatie. Wat is dan de populatie waarvoor de 1%-norm wordt bere-kend? Zijn dat de vogels van ??n specifieke kolonie of moet het totale Ne-derlandse bestand als ??n populatie worden gezien? Of is er juist een noggroter verband?De populatiegrootte is de volgende complicatie. Van opvallende soorten zo-als de Lepelaar zijn de aantallen, zeker van broedpopulaties, vaak redelijktot goed bekend. Zo worden de nesten van de meeste kolonies jaarlijks ge-teld. Voor een algemene soort als de Meerkoet is een exacte aantalsschattinglastiger en de foutenmarge groter. Ook fluctueert de populatieomvang vandeze soort jaarlijks; na strenge winters daalt het broedbestand aanzienlijk.In de trektijd of winter is er meestal sprake van andere populatiegrootten.Zo arriveren er na het broedseizoen grote aantallen Meerkoeten uit oostelij-ker en noordelijker streken. In de definitie van het ORNIS-comit? wordendie extra vogels (behorend tot de zogenaamde flyway-populatie) meegere-kend, echter alleen voor zover ze door de regio trekken waar de ingreepplaatsvindt. Bij twijfel dient de laagste aantalsschatting te worden gebruiktvoor de 1%-norm, aangezien deze tot het meest kritische resultaat leidt.Bij het vaststellen van wat de betrokken populatie is en hoe groot deze is,moet dus met veel, en per soort andere factoren rekening worden gehou-den. De initiatiefnemer van een plan of project dat sterfte van vogels totgevolg heeft, zal zijn gebaat bij een zo ruim mogelijke opvatting van depopulatie. Naarmate de populatie groter is, valt de 1%-norm hoger uit enneemt de kans toe dat het effect van een plan of project onder de 1%-normDe 1%-norm is afgeleid van de jaarlijkse sterfte van volwassenvogels binnen een populatie1. De norm is ontwikkeld doorhet ORNIS-comit?, een internationale groep van deskundigendie de Europese Commissie adviseert op het gebied van deVogelrichtlijn. De 1%-norm houdt in dat iedere sterfte kleinerdan 1% van de totale jaarlijkse sterfte een zodanig kleine hoeveelheid is,dat dit met zekerheid niet van invloed is op de staat van instandhoudingvan een soort. Al jarenlang wordt deze norm in effectbeoordelingen toege-past als ondergrens voor het effect op vogelpopulaties. De 1%-norm is ove-rigens niet gebaseerd op wetenschappelijk onderzoek, maar wordt in Euro-pese jurisprudentie als veilig aangenomen bij gebrek aan wetenschappelijktegenbewijs. De Nederlandse bestuursrechter heeft zich hierbij aangeslo-ten2.EricvandEraaToets_04.indb 7 04-12-15 09:171%-NORMvogel, maar het aangrenzende Natura 2000-gebied Voordelta wel. Het effectvan de ingreep zal afzonderlijk voor de niet-broedende Lepelaars van deVoordelta moeten worden getoetst. In natuurtoetsen en m.e.r.-procedureskan het hierdoor gebeuren dat de effectbeoordeling voor een soort via desporen van Ffw en Nbw tot verschillende uitkomsten leiden.In de tabel vatten we ter illustratie een aantal gegevens voor Meerkoet enLepelaar samen. De Meerkoet kent een Nederlands gemiddelde broedpopu-latie van 260.000 vogels, terwijl in de winterperiode de stand 410.000 exem-plaren telt. Jaargemiddeld komt dit uit op een populatiegrootte van 335.000.Jaarlijks sterft een fractie van ongeveer 30%, overeenkomend met ruim100.000 vogels. Dit leidt op landelijke schaal tot een 1%-norm van iets meerdan 1000 vogels. De Lepelaar heeft landelijk een veel kleinere broedpopula-tie, namelijk een kleine 5000 vogels. De jaarlijkse sterfte bedraagt 17%; elkjaar sterft ongeveer een derde deel van de populatie. Dit leidt landelijk toteen 1%-norm van 8,4. Op lokale schaal is sprake van kleinere `populaties',bijvoorbeeld 220 broedvogels in Voornes Duin of 10 niet-broedvogels in deVoordelta. De 1%-norm ligt in die gevallen ruim onder de 1,0 vogels.De impact van een nieuw initiatief, bijvoorbeeld een windpark, kan wor-den vergeleken met de 1%-norm. Het moet wel heel bont worden als blijktdat een windpark voor de Meerkoet leidt tot overschrijding van de lande-lijke 1%-norm bij toetsing aan de Ffw. Dat zou het geval zijn als zo'n wind-park jaarlijks meer dan 1000 aanvaringsslachtoffers onder deze soort ver-oorzaakt. Toetsing aan de Nbw leidt tot een veel kritischer resultaat.Gesteld dat een windpark in de buurt van Voornes Duin jaarlijks ??nslachtoffer onder Lepelaars zou veroorzaken betekent dit dat de 1%-normruimschoots wordt overschreden.TOETS04158valt. Het effect van elk lokaal project valt op wereldschaal voor verreweg demeeste soorten weg tegen de natuurlijke achtergrondsterfte. Het is zaakdat de adviseur die de initiatiefnemer begeleidt via een gedegen onderbou-wing komt tot een vaststelling van de populatieomvang.Verschil Flora- en faunawet en Natuurbescher-mingswet 1998In de dagelijkse praktijk wordt gekozen voor een pragmatische insteek omde betrokken populatie aan te duiden. Hierbij verschillen de toetsingska-ders van Flora- en faunawet (hierna: Ffw) en Natuurbeschermingswet 1998(hierna: Nbw) aanzienlijk. Bij de Ffw wordt gemakshalve vaak uitgegaanvan de landelijke populatiegrootte. Wanneer de omvang van de broedpo-pulatie afwijkt van die van de winterpopulatie en de ingreep beide be?n-vloedt, kan hiervan het gemiddelde worden genomen. Andere afgrenzin-gen voor een populatie worden ook geaccepteerd, bijvoorbeeld debroedpopulatie binnen een provincie4. Bij de Nbw wordt het effect van eeningreep getoetst aan de instandhoudingsdoelstellingen van afzonderlijkeNatura 2000-gebieden (die gezamenlijk een netwerk vormen). Daarbijwordt onderscheid gemaakt tussen broedvogels en niet-broedvogels. Eenvoorbeeld van een instandhoudingsdoelstelling is het behoud van de om-vang en kwaliteit van het leefgebied met een draagkracht voor een popula-tie van ten minste 110 paren van de Lepelaar in het Natura 2000-gebiedVoornes Duin. Die doelstelling wordt de laatste jaren ruimschoots gehaald.Om effecten van een ingreep in de omgeving hiervan te toetsen wordt de1%-norm berekend op basis van de broedpopulatie van Voornes Duin. Hetzal duidelijk zijn dat dit tot een veel kritischer beoordeling leidt dan via deFfw5. Voornes Duin kent geen doelstelling voor de Lepelaar als niet-broed-MartinBontEToets_04.indb 8 04-12-15 09:17EricvandEraa1%-norm ook mogelijk voor vleermuizenIn een uitspraak van de Raad van State van begin dit jaar is het gebruik vande 1%-norm opgerekt6. In bestaande Europese en Nederlandse jurispruden-tie was deze beperkt tot vogelsoorten. De bestuursrechter keurde het ge-bruik van de norm voor vleermuizen ook goed. De uitspraak betreft deuitbreiding van een windpark in de Sabina Henrica Polder aan het Kram-mer-Volkerak (Noord-Brabant). Omdat werd verwacht dat de nieuwe wind-molens in incidentele gevallen tot slachtoffers onder vleermuizen zoudenleiden, was een ontheffing nodig van de Ffw. De Raad van State oordeeldedat de 1%-norm voor vogels ook voor vleermuizen kan worden gebruikt omte bepalen of afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhou-ding. Interessant is de wijze waarop hier de 1%-norm is bepaald. Versprei-dings- en populatiegegevens zijn voor vleermuizen vergeleken met vogelsveel lastiger te verkrijgen. Daarom werd een `relevante' populatieomvangbepaald op basis van een door mogelijke vliegafstanden bepaalde afstands-maat rond het windpark en een veronderstelde gemiddelde dichtheid aanvleermuizen binnen dat areaal.Toepassing 1%-norm op andere soortenDe 1%-norm is oorspronkelijk ontwikkeld voor vraagstukken aangaandevogels in het kader van de Vogelrichtlijn. Nu de 1%-norm ook op vleermui-zen wordt toegepast, staat de weg open om ook voor andere diersoorten dieonder de Habitatrichtlijn vallen de 1%-norm toe te passen, zowel bij toet-sing onder de Ffw als de Nbw. Essentie is immers dat de 1%-norm uitgaatvan een betrokken populatie en de jaarlijkse sterfte daarbinnen. In begin-sel zijn die voor elke diersoort te bepalen, waarmee nog niet gezegd is datTOETS04159Populatiegrootte (aantal dieren) Jaarlijkse sterftefractie Jaarlijkse sterfte in de populatie 1%-normMeerkoet zomerpopulatie landelijk 260.000 0,299 77.740 777,4Meerkoet winterpopulatie landelijk 410.000 0,299 122.590 1225,9Meerkoet jaargemiddeld landelijk 335.000 0,299 100.165 1001,7Lepelaar landelijk 4.960 0,17 843 8,4Lepelaar Voornes Duin broedvogel 220 0,17 37 0,37Lepelaar Voordelta niet-broedvogel 10 0,17 1,7 0,017Tabel 1. Populatiegrootten, sterfte en 1%-normToets_04.indb 9 04-12-15 09:17MartinBontE1%-NORMHet gevolg van deze uitspraak is dat voor alle soorten waarvan aanvarings-slachtoffers van een windpark of hoogspanningsverbinding te verwachtenzijn, ook al betreft het incidentele gevallen, ontheffing nodig is.Het vrijstellingsbesluitIn de toelichting op het vrijstellingsbesluit van september 20158 wordt ge-constateerd dat de aanleg en exploitatie van windparken en hoogspan-ningsverbindingen per definitie betekent dat er een risico is dat artikel 9van de Ffw wordt overtreden door de kans op aanvaringen van vogels envleermuizen. Door het strikte kader van de wet is ontheffingverlening voorwindparken en hoogspanningsverbindingen geen sinecure en is er eengrote kans op vertraging door langdurige procedures. Het vrijstellingsbe-sluit beoogt een oplossing te bieden door het niet-opzettelijk doden vandieren door windparken en hoogspanningsverbindingen vrij te stellen vanhet verbod van artikel 9.Met het vrijstellingsbesluit slaat het bevoegd gezag twee vliegen in eenklap. In de eerste plaats wordt de uitvoeringslast verminderd door het ver-vallen van de ontheffingplicht voor niet-opzettelijk doden. Dit geldt alleenvoor windparken en hoogspanningsverbindingen op land, zodat voor alleandere plannen, projecten, handelingen en activiteiten die, ook al is hetper ongeluk, tot het doden van dieren kunnen leiden, de ontheffingplichtvan kracht blijft. In de tweede plaats wordt, na de jurisprudentie, in de re-gelgeving de 1%-norm opgerekt naar vleermuizen. Het vrijstellingsbesluitkan tot gevolg hebben dat procedures voor windparken en hoogspannings-verbindingen soepeler verlopen.Houdbaarheid vrijstellingsbesluitDe vraag is echter of het vrijstellingsbesluit stand houdt vanwege mogelijkestrijdigheid met de Vogelrichtlijn en Habitatrichtlijn. Strijdigheid is in deeerste plaats aan de orde omdat de grens tussen opzettelijk en niet-opzette-10TOETS0415het eenvoudig is. Afhankelijk van de soort en van beschikbare gegevenszijn verschillende benaderingen mogelijk. Een mogelijkheid is de benade-ring die in het hiervoor aangehaalde voorbeeld van vleermuizen in de Sa-bina Henrica Polder is ontwikkeld. Van veel soorten is misschien de ver-spreiding wel redelijk bekend, maar ontbreekt het inzicht in de dichtheiden de natuurlijke jaarlijkse sterfte. Om in dergelijke gevallen tot een bij derechter verdedigbare 1%-norm te kunnen komen is een goede onderbou-wing van de uitgangspunten nodig.Aanleiding voor het vrijstellingsbesluitDe Ffw kent in artikel 9 een verbod op het doden van dieren, ongeacht of ditopzettelijk of per ongeluk gebeurt. Waarschijnlijk onbedoeld is de wetstrenger dan de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn, die beide spreken vanopzettelijk doden. Van `echte' opzet is sprake als moedwillig dieren wordengedood. Onder opzettelijk doden valt echter ook voorwaardelijke opzet. Dithoudt in dat men activiteiten uitvoert of omstandigheden veroorzaaktwaarbij men van tevoren kan weten dat dit de sterfte van dieren tot gevolgkan hebben. Voorbeelden hiervan zijn de realisatie van een windpark of deaanleg van een bovengrondse hoogspanningsverbinding. Daarbij is het do-den van dieren geen doel, maar het kan wel een bijkomstigheid zijn. Er zijnnogal wat soorten vogels die slachtoffer kunnen worden van aanvaring meteen windmolen of hoogspanningsverbinding. Voor sommige soorten kanhet aanzienlijke aantallen betreffen, maar voor veel soorten betreft het in-cidentele gevallen. Voor die incidentele gevallen hanteerde het bevoegd ge-zag (de minister van Economische Zaken) een uitzonderingsregel. In onthef-fingen werd als vaste zin opgenomen dat incidentele slachtoffers niet vallenonder het verbod van artikel 9 van de Ffw. Met de Raad van State-uitspraakuit 2014 is dit van tafel geveegd: "met elke doding van een dier dat behoorttot een beschermde, inheemse diersoort, daargelaten of die doding voor-zienbaar dan wel incidenteel is" wordt het verbod van artikel 9 overtreden7.Toets_04.indb 10 04-12-15 09:1711TOETS0415JaMESLidStErOmwille van de leesbaarheid zijn verwijzingen naar wetsartikelen,jurisprudentie, bronnen en toelichtingen niet in de tekst opgenomen,maar met een voetnoot aangegeven. De lijst met voetnoten is te vindenop www.toets-online.nl.lijk handelen afhankelijk wordt gesteld van de geschatte kans dat dieren ge-dood worden en die grens wordt blijkens de toelichting bij de 1%-norm ge-legd. De toelichting beroept zich er dus op dat bij een sterfte onder de1%-norm sprake is van niet-opzettelijk doden. Hier is sprake van een onjuisteinterpretatie van het opzetbegrip. Onder opzet valt ook voorwaardelijke op-zet. Europese jurisprudentie geeft aan dat daarvan sprake is als degene diede handeling verricht de dood van een exemplaar van een beschermde dier-soort heeft gewild, althans de mogelijkheid van die dood heeft aanvaard9. Bijingebruikname van een windpark of hoogspanningsverbinding kan niet an-ders dan sprake zijn van voorwaardelijke opzet. Men weet immers of behoortte kunnen weten dat dit kan leiden tot de dood van verschillende bescherm-de soorten, ook al is het voor iedere soort slechts ??n enkel exemplaar. In detweede plaats lijkt het erop dat de vrijstelling op voorhand geldt voor de in-gebruikname van nieuwe windparken en hoogspanningsvoorzieningen, datwil zeggen zonder een toetsing van geval tot geval aan de 1%-norm. De toe-lichting op het besluit hinkt op twee gedachten. De eerste gedachte is destelling dat het verwachte aantal slachtoffers voor iedere diersoort ruim on-der de 1%-norm blijft. Kennelijk wordt hier gedoeld op de effecten van wil-lekeurig elk nieuw windpark en elke nieuwe hoogspanningsverbinding. Ditkan initiatiefnemers op het verkeerde been zetten en ze ertoe verleiden af tezien van een deugdelijke beoordeling. Stel dat een windpark ongunstigwordt gesitueerd waardoor regelmatig een exemplaar van een zeldzamesoort zoals de Zeearend wordt gedood. In een dergelijk geval wordt de 1%-norm al snel ruimschoots overschreden10. De tweede gedachte is dat vooropzettelijk handelen, inclusief voorwaardelijke opzet, de ontheffingplichtvan kracht blijft. Indachtig de hiervoor aangehaalde Europese jurispruden-tie houdt dat feitelijk in dat het vrijstellingsbesluit een dooie mus is.Ons advies is bij nieuwe windparken en hoogspanningsverbindingen eendeugdelijke effectbeoordeling naar de kans op aanvaringen uit te voeren.Voor de soorten waarvan het verwachte aantal slachtoffers boven de 1%-normuitkomt dient in ieder geval een Ffw-ontheffingprocedure te worden doorlo-pen. Voor de soorten die onder de 1%-norm blijven, staat vast dat de popula-tieomvang niet wordt be?nvloed. Dan nog is sprake van voorwaardelijke op-zet, ondanks dat het vrijstellingsbesluit uitgaat van niet-opzettelijk doden. Deveiligste weg is daarom ook voor deze soorten ontheffing aan te vragen.ConclusieDe 1%-norm wordt veel in ecologische effectbeoordelingen gebruikt als on-dergrens voor het effect van een plan of project op de staat van instandhou-ding van `betrokken populaties' van beschermde vogelsoorten. Beoorde-ling via het spoor van de Flora- en faunawet wijkt daarbij aanzienlijk af vandat via de Natuurbeschermingswet 1998. Het is niet altijd eenvoudig vast testellen wat onder een `betrokken populatie' moet worden verstaan. Toepas-sing van de 1%-norm wordt sinds enige tijd ook geaccepteerd voor vleer-muizen. Daarmee staat de weg open voor het gebruik van de 1%-norm bijeffectbepaling op andere Habitatrichtlijnsoorten. Van veel soorten is deverspreiding redelijk bekend, maar ontbreekt inzicht in de dichtheid en denatuurlijke jaarlijkse sterfte. Om in dergelijke gevallen tot een bij de rech-ter verdedigbare 1%-norm te kunnen komen, is een goede onderbouwingvan de uitgangspunten nodig.Recent is een vrijstellingsbesluit van kracht geworden, waarmee op basisvan de 1%-norm de effecten van nieuwe windparken en hoogspanningsver-bindingen door aanvaringen van vogels en vleermuizen vrijgesteld zijn vande ontheffingplicht ingevolge de Flora- en faunawet. Het besluit beoogtprocedures voor windparken en hoogspanningsverbindingen soepeler tedoen verlopen. Er zijn kanttekeningen te plaatsen vanwege strijdigheidvan het vrijstellingsbesluit met de Vogelrichtlijn en Habitatrichtlijn. Detoelichting op het vrijstellingsbesluit suggereert dat bij nieuwe windpar-ken en hoogspanningsverbindingen voor geen enkele soort de 1%-normwordt overschreden en dat dan sprake is van niet-opzettelijk doden. Hetlijkt ons veiliger hier niet op voorhand vanuit te gaan, de effecten voor derelevante soorten altijd via een deugdelijke beoordeling te toetsen en eenontheffingprocedure te doorlopen. Toets_04.indb 11 04-12-15 09:17
Reacties