De uitspraak en de activiteit
Op 23 december 2020 heeft de Raad van State het beroep van het zandwinningsbedrijf Smals tegen de gemeente De Fryske Marren ongegrond verklaard. Smals wilde voor een periode van zeker 30 jaar industriezand winnen in het Natura2000 gebied IJsselmeer, op een projectlocatie van 250ha, voor de kust van Oudemirdum waar verschillende stiltegebieden zijn gelegen. Het bedrijf wilde daarvoor een eiland in het IJsselmeer bouwen met installaties die tot 24m hoog reiken en vanaf daar 6 dagen per week, 45 weken per jaar, 2 miljoen ton/jaar industriezand winnen en per schip transporteren. Het zand zou gebruikt moeten worden voor de bouw van huizen en gebouwen.

De belangrijkste redenen waarom de gemeenteraad het benodigde ontwerp-bestemmingsplan afkeurde, waren dat de winning aanzienlijke overlast (vooral zicht en geluid) zou opleveren voor de omgeving en dat het ook schadelijk zou zijn voor de vogels in het beschermde Natura2000-gebied. In het MER en de Passende Beoordeling (PB) hierover werden deze negatieve effecten zowel als niet ernstig als niet significant beschouwd.

Beroepsgronden
Smals stelde in haar beroep dat de weigering van de gemeenteraad niet gebaseerd was op ruimtelijke bezwaren, maar politiek was ingegeven omdat de lokale gemeenschap en belangenorganisaties sterke bezwaren hadden tegen de zandwinningsactiviteit. De Raad van State heeft echter vastgesteld dat de gemeenteraad wel degelijk ruimtelijke motieven heeft gebruikt en stelt verder dat de vaststelling van een bestemmingsplan een belangenafweging vergt, waarbij de gemeenteraad ook gewicht mag toekennen aan bezwaren vanuit inwoners en belangenorganisaties. Opmerking JV: dit is wel het minste wat je mag verwachten in een democratische rechtsstaat, Smals was in de onterechte veronderstelling dat louter overleg en overeenstemming met B&W (door sommige ook wel de achterkamertjes genoemd) voldoende was om een ruimtelijk plan te laten doorgaan.

Een andere belangrijke beroepsgrond voor Smals was het feit dat in de Passende Beoordeling alle negatieve effecten niet als significant werden beoordeeld. De provincie heeft deze Passende Beoordeling letterlijk gevolgd bij de afgifte van een zgn. Verklaring van geen Bedenkingen (VvgB) in het kader van de Wet natuurbescherming (Wnb)voor de industriezandwinning. De Raad van State heeft echter gesteld dat de gemeenteraad een eigen afwegingsruimte heeft die niet overeen hoeft te komen met die van de Wnb en/of de provincie (zie ook de uitstekende weblog van Tessa Rötscheid: https://www.soppegundelach.nl/publicaties/blogs/verdergaande-bescherming-natura-2000-gebieden-in-ruimtelijk-spoor-toelaatbaar/

Letterlijk stelt de Raad van State dat “de gemeenteraad het plan vanwege de negatieve effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied, ook al zouden die niet significant zijn, in strijd met een goede ruimtelijke ordening heeft kunnen achten. Dat kan worden voldaan aan de Wnb betekent immers niet dat de ontwikkeling niet leidt tot een aantasting van natuurwaarden in het Natura 2000-gebied IJsselmeer. Het bestuursorgaan mag andere, strengere, normen hanteren, mits deugdelijk onderbouwd. De Raad van State is van oordeel dat de gemeenteraad de gestelde aantasting voldoende heeft onderbouwd.”

Opmerking JV: of een negatief effect in de Passende Beoordeling al of niet significant is, is dus niet allesbepalend bij de afweging of een ruimtelijk plan goedgekeurd moet worden. De Raad van State komt daarbij niet toe of de “niet significant” negatieve effecten in het door Smals ingediende MER/Passende Beoordeling terecht zijn beoordeeld als “niet significant”. Dit is ook waarschijnlijk te veel gevraagd van de Raad van State. Specialisten en de Commissie m.e.r. komen hier vaak ook niet uit. In verschillende Notities van mijn hand die zijn gebruikt voor de gemeentelijke besluitvorming had ik juist betoogd dat de “niet significantie” in de Passende Beoordeling als onjuist, onvolledig en niet navolgbaar zijn beoordeeld.

Ook betoogde Smals dat de gemeenteraad zich niet op het standpunt heeft mogen stellen dat het zandwinningsproject wat betreft landschap en ligging niet passend is in het IJsselmeer. Zij stelt dat de gevolgen voor het landschap al zijn verdisconteerd in de keuze van het Rijk voor zandwinning in de grote wateren in de Structuurvisie Infrastructuur en Ruimte (SVIR) en de vermelding van de locatie in het IJsselmeer in het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (Barro). De Raad van State overweegt echter dat vermelding van de projectlocatie in het Barro, onverlet laat dat de gemeenteraad over de vaststelling van het bestemminsplan een belangenafweging moet maken en een toets aan een goede ruimtelijke ordening dient te verrichten. Dit blijkt ook uit verschillende Kamerbrieven van de minister van Infrastructuur en Waterstaat waarin benadrukt wordt dat delfstoffenwinning van nationaal belang is, maar dat de ruimtelijke afweging op gemeentelijk niveau moet plaatsvinden. Volgens de Raad van State is dan ook de stelling van Smals dat de effecten van het project op de landschappelijke kwaliteiten geen rol meer kunnen spelen, omdat deze reeds zouden zijn verdisconteerd in de keuze van het Rijk om in het SVIR zandwinning als nationaal belang op te nemen en/of de keuze voor vermelding van de locatie in het IJsselmeer in het Barro, niet juist.

Nut en noodzaak als beroepsgrond
Verder wijst Smals in zijn beroep op het nationaal belang van de zandwinning en stelt dat de projectlocatie in het IJsselmeer de enig geschikte locatie is om industriezand te winnen. De gemeenteraad heeft daarentegen geconcludeerd dat de winning van industriezand voor de komende jaren voldoende is verzekerd omdat 1. de vergunde voorraad industriezand meer dan 10 jaar bedraagt; 2. er verschillende Nederlandse bedrijven zijn die winningsconcessies hebben verworven in Duitsland en het daar gewonnen zand naar Nederland halen; 3. Nederland industriezand exporteert naar België en 4. het verbruik van industriezand al sinds 2009 een dalende trend vertoont. Door deze vier genoemde redenen bestaat er dus onvoldoende noodzaak om de landschappelijke, natuurlijke en cultuurhistorische kwaliteiten van het IJsselmeer aan te tasten. De Raad van State ziet in hetgeen Smals heeft aangevoerd onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de stelling van de gemeenteraad over het relativeren van het nationale belang en de alternatieven voor de zandwinning. De Raad van State volgt Smals dan ook niet in zijn opvatting dat de gemeenteraad op dit punt van een onjuiste feitenvaststelling is uitgegaan.

Opmerking JV: Nut en noodzaak van het project waren in het MER matig en zeer onvolledig onderbouwd. Dit gaf de gemeenteraad dan ook terecht een kans voor open doel.

Voortschrijdend inzicht mag gebruikt worden
Een overweging van de Raad van State om een andere beroepsgrond in dit verband ongegrond te verklaren, is eveneens interessant. Smals stelde in haar betoog dat de gemeenteraad over de beschermingswaardigheid van het landschap in de loop van het project van mening is veranderd. In het begin speelde het geen doorslaggevende rol en aan het eind wel. Smals wijst erop dat in de periode waarin de gemeenteraad instemde met de verdere voortgang van het project de situatie wat betreft het landschap identiek was, zodat niet valt te begrijpen dat de gemeenteraad nu anders denkt over bijvoorbeeld de openheid van het gebied. De Raad van State ziet in de verklaring van de gemeenteraad geen aanleiding dat deze, door het doorlopen van de uniforme openbare procedure, tot gewijzigde inzichten is gekomen, voor onjuist te houden. Het is immers inherent aan het besluitvormingstraject voor een bestemmingsplan en de daaraan voorafgaande voorbereiding dat de ingenomen standpunten en geuite voornemens op grond van gewijzigde inzichten in de loop van de tijd kunnen veranderen. Opmerking JV: niets is zo logisch als voortschrijdend inzicht en dit mee te nemen in de finale besluitvorming.

Stikstof geen argument voor verwerping beroepsgrond
Wat jammer is in de uitspraak van de Raad van State, dat ze zich niet heeft uitgesproken over of de stikstofeffecten een weigeringsgrond zouden opleveren  voor de gemeenteraad voor de vaststelling van het plan. In afwachting op de uitspraak van de Raad van State was er immers de beruchte PAS-uitspraak van de Raad van State van mei 2019 waardoor alle activiteiten met stikstofeffecten op Natura2000 gebieden op slot gingen. Als reactie daarop heeft Smals tot kort voor de zitting van de Raad van State, begin november 2020, onderzoeken ingediend bij de Raad van State om aannemelijk te maken dat de stikstofeffecten van de zandwinning op nabijgelegen Natura2000 gebieden geen weigeringsgrond zouden opleveren voor de gemeenteraad voor vaststelling van het plan.

Het oordeel van de Raad van State is daarbij dat de gemeenteraad in redelijkheid heeft kunnen weigeren het plan voor de door Smals gewenste zandwinning in het IJsselmeer vast te stellen vanwege de negatieve effecten ervan op het Natura 2000-gebied en het landschap. En dat er daarom geen aanleiding is om de stukken over de stikstofdepositie ook nog inhoudelijk te beoordelen.

Kortom: andere weigeringsgronden waren reeds voldoende om het beroep van Smals ongegrond te verklaren.

Samenvattend
In de uitspraak van de Raad van State is niet letterlijk gezegd dat de kwaliteit van het MER/PB onvoldoende was. Van veel groter belang heeft de Raad van State in haar oordeel gesteld dat het bevoegd gezag (in dit geval de gemeenteraad) een eigen afweging mag maken mits dit deugdelijk is onderbouwd. De gemeenteraad heeft daarbij de vrijheid om nut en noodzaak en conclusies in het MER/PB aan de kaak te stellen en meningen van bewoners en voortschrijdend inzicht over natuur- en landschapsbehoud te gebruiken als duidelijker wordt wat de activiteit precies gaat inhouden. Een leerpunt is dan ook dat als een MER/PB zou aantonen dat er geen sprake is van significant negatieve effecten, een Bevoegd Gezag toch kan oordelen dat er sprake is van zodanige nadelige gevolgen dat een project geen doorgang moet hebben.

Bovendien als andere zaken doorslaggevend zijn voor de Raad van State om een beroep te verwerpen, wil ze niet verder gaan in haar oordeel en vermijdt daarmee een oordeel over vele andere argumenten die bij een beroep door voor- en tegenstanders worden aangedragen.

Nawoord
Als inwoner van de gemeente De Fryske Marren kwam ik via de “Geen Zandwinning” borden in de tuinen van omwonenden vanzelf in aanraking met het project. Als gepensioneerde MER-expert werd ik na het lezen van het MER en de toetsingsadviezen van de Commissie m.e.r. getriggerd om er meer over te lezen. Doordat ik het MER en de Passende Beoordeling ver onder de maat vond, heb ik verschillende kritische Notities hierover geschreven. Door niemand betaald en onafhankelijk (dwz niet door belangenorganisaties of anderen aangestuurd), ondanks dat Smals me uitriep als “zelf verklaarde deskundige”. De Notities zijn door de gemeenteraad als raadsstukken meegenomen bij het horen van deskundigen, initiatiefnemer en belangenorganisaties en uiteindelijk ook in haar besluitvormende vergadering van februari 2019, waar ze besloot het bestemmingsplan niet vast te stellen. Ik ben met name geschrokken van de onjuistheden en onvolledigheden bij het aantonen van  Nut en Noodzaak in het MER en het consequent naar één richting redeneren bij de beoordeling van de natuureffecten in de Passende Beoordeling. Bij dit laatste ging het om voortdurend, niet navolgbaar, relativeren van de significantie van de negatieve effecten. Het is niet prettig om scherpe (oud)collegiale kritiek op MER-makers te uiten, maar mijns inziens was er duidelijk sprake van “wiens brood men eet, wiens woord men spreekt”. Dit gaat duidelijk ten koste van de kwaliteit van het MER en de reputatie van het instrument. In Toets van 21 mei 2019 heb ik hierover reeds in algemene zin geschreven.

Het MER en de Passende Beoordeling voor dit project is dan ook door de Commissie m.e.r. 3x als onvoldoende beoordeeld. Na de 3^e  keer zijn er nog wel aanvullingen gemaakt, maar deze zijn niet meer bij de Commissie m.e.r. voorgelegd ter toetsing. In feite is dit een weeffout in de MER wetgeving waarbij het vrijstaat om een aanvulling ter toetsing voor te leggen aan de Commissie m.e.r. Als dit niet gebeurt, bijvoorbeeld vanwege de kosten en/of moeilijke vragen van de Commissie m.e.r., wordt het voor bestuurders, besluitvormers maar ook de Raad van State, lastig omdat ze dan moeten afgaan op een niet geheel betrouwbaar MER. Ook dit is niet goed voor de reputatie van het MER-instrument!